发布时间：2021-03-02 文章 来源：法治参考
原文链接：http://www.legaldaily.com.cn/zt/content/2021-03/02/content_8445473.htm
近年来，中央始终大力倡导保护民营企业家、保护私有制经济的发展。公检法司各机关也在不断通过出台各类司法解释、政策指引，保护、引导企业发展，促进社会经济的平稳运行和繁荣发展。
除依靠外部力量的帮助和支持，企业及企业家自身也应打造合乎法律规范的运营体系，规避刑事法律风险的产生，防止因触犯刑法而造成的不利后果。与之应运而生的，便是企业刑事合规设计。
一、企业刑事合规的概念与范畴
(一)企业合规与企业刑事合规
1.企业合规是公司治理的重要环节
企业合规就是指企业设立、生产经营过程中，围绕法律法规规范，制定完备的风险防控和应对制度的行为。因此企业合规既是一种公司治理手段，也正在逐渐变成一种商业信誉的标志。
完善的企业合规构架，可以被视为企业平稳和长远发展的重要保障。当企业遇到突发的经营困难或者经营危机时，完善的企业合规构架有助于使企业无形的商业信誉变现，为获得相应的扶持和帮助增添筹码。
2.企业刑事合规是企业合规制度中重要组成部分
企业刑事合规作为企业合规的一部分，主要指应对企业在生产经营中面对的刑事法律风险。将刑事合规单独提炼出来，是因为刑事手段属于最严格的处罚方式：一个企业如果触犯刑法，无论是商业价值还是行业口碑，都将大打折扣，更为严重的是，刑事诉讼程序通常跨越时间久，调查过程牵扯范围广，相关企业及其人员甚至会被采取限制人身自由的强制措施、冻结账户资金等，直接或间接导致企业经营的“致命性”危险。
北京市人民检察院法律政策研究室副主任、检察改革与发展研究中心秘书长孙春雨介绍，近年来民营企业刑事案件高发，2015年、2016年、2017年民营企业犯罪的案件分别是650件、1255件、2016件，呈逐年显著上升的趋势。
在这些涉民营企业犯罪的案件中，既包含公司实际控制人、高管等职务侵占、行贿国家机关工作人员等犯罪行为，还包括公司职员涉嫌对非国家工作人员行贿、内外勾结的职务侵占等犯罪。
这些犯罪长期发生的原因，一方面是对于民营企业犯罪的刑事治理模糊不清，在行政处罚和刑事处罚之间界定比较困难。另一方面恰是由于上述原因，致使企业内部从设立之初就没有重视企业刑事风险的防控，随着企业的发展和立法完善、执法透明，企业内部更多的问题逐渐暴露，刑事风险陡然上升，因此涉民营企业犯罪案件逐年猛增。
企业刑事合规绝不仅仅是企业合规的刑法篇，而是在整个合规体系中保护核心利益、关乎企业命脉的重中之重。
(二)企业刑事合规的范畴
1.企业刑事合规的主体范围
企业刑事合规所适用的主体不局限于民营企业之中，无论是国有企业、民营企业还是外资企业，都会在生产经营过程中面临刑事法律风险。特别是对于上市公司，其面临的刑事风险更大，由于其面向社会募集资本，牵一发而动全身，其一旦面临刑事指控，所造成的社会影响也将更为广泛和巨大。
2.企业刑事合规调整的法律关系
一是，企业自身经营过程中发生的刑事违法活动。既有可能存在于公司的设立阶段，也有可能是公司在持续经营阶段发生的违法行为。既包括主观上明知是违法行为而仍然实施的，比如生产、销售伪劣商品、非法经营等;还包括因为对政策法规的不了解，致使公司在后续的生产经营中，陷入刑事犯罪的困境。
二是，企业高管、控制人集体决策，以实现多数人利益实施的违法犯罪行为，如单位行贿、私分国有资产等。此类犯罪有的是单位犯罪，是为企业利益不得已而为之，有的则是为了实现小集体利益，而侵害了国家利益。随着监察体制改革，国家监委对贪污腐败的严查，企业家的行贿行为同样属于监委调查的范围，近些年来被监委采取留置措施的企业家也不在少数。
三是，企业职工的个人刑事犯罪，危害了企业的合法权益或者企业其他职工的合法权益。比如职务侵占罪、操纵证券市场罪等。企业职工的此类个人行为，不仅给企业的声誉、经营活动造成巨大的损失，还会引发企业遭受一系列牵连性的处罚。因此在进行企业刑事合规制度规划时，对于职工个人可能有涉刑风险的行为，同样要予以反舞弊的制度预防和管控。
二、企业刑事合规的生命力在于刑法激励
(一)刑法激励的主要方式
企业刑事合规如果想要取得实效，就必须得到刑事司法的认可。只有在刑法激励机制下，企业进行刑事合规制度建设才有推动的动力。
所谓的刑法激励机制，是指司法实践对于采取健全完善合规制度的企业，面对刑事指控风险时，以合规整改代替传统的单一形式的刑罚，从而保障企业正常运作、维护社会稳定和正常运转的制度。在欧美国家已经普遍实行的激励机制主要包括以下三种方式：
一、以合规作为不起诉的根据。检察机关对于确实建立了合规计划并可以保障合规计划有效实施的企业，结合所涉及犯罪的社会危害性，以公共利益为考量，最终作出不起诉的决定。
二、以合规换取减刑、免刑。刑罚的目的是为了维护社会秩序，如果被指控犯罪的企业采用了健全的刑事合规手段来修正所犯的错误，从而消除或减轻社会危害，其刑罚目的便已实现了，因此这种交换本质上对社会公共利益反而是更加有益的。
三、以主动披露刑事风险换取不起诉。当企业拥有了健全的刑事合规体系后，往往可以主动识别到企业是否涉刑事犯罪风险或已经触犯刑事法规，在侦查机关介入前，或者在调查过程中，主动向公安机关、检察机关报告所涉刑事犯罪的具体问题，并制定完善整改机制(类似于以单位为主体的“自首”和“坦白”制度)，从而获得检察机关从轻量刑或者不起诉的决定，以此鼓励企业加强自我防范和管理，节约司法资源。
(二)刑法激励在我国的发展
2020年，最高检开始由理论研究所牵头启动对我国企业刑事合规制度的探索。同时，最高检牵头地方各级检察机关陆续出台企业刑事合规的地方性试行规定，如深圳市龙华区人民检察院出台《关于对涉民营经济刑事案件实行法益修复考察期的意见(试行)》、苏州市人民检察院出台《苏州市检察机关关于涉案企业限期刑事合规从宽处罚制度实施细则》、深圳市宝安区人民检察院出台《关于企业刑事合规协作暂行办法》、宁波市人民检察院出台《关于建立涉罪企业刑事合规观察制度的意见》、浙江省岱山县人民检察院出台《岱山县人民检察院涉企案件刑事合规办理规程(试行)》、辽宁省人民检察院联合九部门出台《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》等。
其目的是与现有刑法规定相结合，将刑事合规作为一种刑事激励方法，引导企业制定完善的刑事合规制度，主动规避刑事法律风险，同时对于已经发生刑事法律风险的企业，以刑事合规制度为抓手，激励企业完善内部治理，加强刑事合规管理。在保障企业活力的同时，将企业刑事违法行为的社会危险性控制在一定范围内，实现社会效果和法律效果相统一。
三、专业律师在企业刑事合规中的重要作用
构成犯罪后，再制定企业合规计划，并不代表一定能够取得从宽处罚、不起诉等结果，这还需根据犯罪情节的轻重、造成危害后果的大小综合考量。因此刑事合规计划必须要贯穿于企业从诞生到发展的全流程。那么律师在整个流程中，扮演的是何种角色呢?
(一)事前制定合规防范体系
专业的刑事合规律师参与事前的合规防范体系，主要围绕两个方面：
一是企业监督管理制度设置。围绕企业经营领域所涉及的一般领域和专属领域的行政法规和刑事法律规范，制定一套企业运营规则和员工守则。一般领域如商业贿赂、税收、知识产权、环境保护等高风险领域;企业核心业务的专属领域，如产品质量、海关、非法经营等领域。这些都需要刑事合规专业律师围绕具体的行政法规、法律法规以及结合案例的检索进行汇总、整理，形成一套系统的监督管理体系。
二是健全的岗位设置。在企业设立之初就应当围绕企业刑事合规对相应的岗位或者职责进行明确的分工和安排。既包括合规宣讲部门，负责对企业职工进行日常的合规宣讲培训和咨询解答，还包括内部合规调查部门，负责对日常的合规事项进行监督和调查，及早发现和解决问题。这些有赖于专业的刑事合规律师对上述机构和职能进行规划以及岗前职业能力培训。
(二)事中开展特定法律风险防范与识别
围绕系统的刑事合规防范体系，基于健全的岗位设置，企业在日常的生产经营中，一要及时开展对公司内部的合规调查，对交易和经营活动的细节进行全面了解和分析;二要对法律风险性质进行评估识别，根据相关法律法规，“体检”出公司行为涉及的风险点，包括是否触犯了刑法、构成哪些罪名;三要开展日常的刑事合规培训和解答。
对于那些不具备将上述岗位设置为常设部门、无法安排固定人员进行刑事合规工作且规模较小的企业，可以聘请专业的刑事合规律师或团队，定期从事相应的刑事合规业务，如入场调查、合规宣讲、日常答疑、出具刑事合规报告书等工作。
(三)事后应诉以及合规整改应对
首先，专业的刑事合规律师会在企业涉诉的第一时间参与案件办理，针对刑事案件本身，进行诉前的证据整理、提供完整的诉讼应对方案。
其次，目前我国以检察机关牵头的刑事合规业务探索，集中在犯罪行为发生后的刑事合规整改与认罪认罚相结合，并寻求社会效果与法律效果的双赢。但是目前由于我国的刑事合规体系仍处于甚至在未来一段时间内都将处于一个试行的阶段，各地政策规定不同，这就需要专业的刑事合规律师针对不同地区的不同政策进行分类研究和整理。在企业触犯刑事法律风险后，能够第一时间结合当地政策，采取恰当的诉讼策略和整改方案。
另外，专业的刑事合规团队如果是伴随着企业从成立到发展，那么自然对企业的生产经营十分了解，也会提高刑事合规整改的通过率，提高与办案机关沟通的效率，加快刑事诉讼的办案效率，为企业涉刑后的发展争取宝贵的机会。
庞理鹏 田浩男
(作者单位：北京策略律师事务所)
