导 读
生产与供应链管理中，与知识产权有很多紧密的联系。
您是否知道：
- 生产、采购、物流、货物进出口方面存在哪些知识产权风险？
- 在供应链各环节怎样保护自己的知识产权？
- 生产过程中存在哪些潜在的知识产权风险？
- 企业在寻求外部合作时需要做好哪些知识产权风险防范？
- 采购产品/配件/软件/服务等需要关注的相关知识产权都有哪些？
- 供应商知识产权会对自己产生哪些风险？
- 物流过程容易忽视的知识产权风险有哪些？
企业生产、采购、物流、进出口及供应链管理
过程中的知识产权保护
A 生产管理过程中的知识产权保护
一、生产过程中对核心技术或工艺的保护
企业在生产过程中可能产生的知识产权类型主要有专利和商业秘密。企业在生产过程中涉及生产工艺、方法、配方、制备技术、工装夹具、机械设备、流程/制程、品控/检测技术等。在这些生产过程中，涉及改进、优化、替代的具有实用或进步性的设计/方法/流程/参数等均可以申请专利或作为商业秘密进行资产化管理及保护。
对企业生产过程中的核心技术或工艺方法主要采取申请专利或以商业秘密的形式来进行保护。具体选择什么类型进行知识产权保护，需要对核心技术或工艺进行综合分析判断，主要包括：
- 对该核心技术或工艺的价值进行判断；
- 对该核心技术或工艺的可专利性进行分析；
- 对实施保密措施的成本进行评估；
- 对反向工程的可能性进行剖析；
- 对研发该核心技术或工艺的难易程度进行评估；
- 对该核心技术或工艺的发明人的职业稳定性和生产过程中该核心技术或工艺的操作人员的接触频度及深度进行综合分析判断。
生产型企业可以对其所在行业领域的生产全过程进行专业的专利挖掘，梳理商业秘密的密点，对生产过程中的加工方法、流程、配方、制备工艺、检测技术等选择适合的知识产权类型进行有效的保护。
无论企业决定采取什么方式进行保护，建议由比较有经验的专业人员或专业的知识产权服务机构协助处理。
其中，企业生产环节的商业秘密盘点与资产化管理及维权保护需要专业人员指导。商业秘密作为企业非常重要的无形资产之一，在对其进行保护的过程中，建议企业不仅要有将该信息作为商业秘密的主观意识，还要建立完善的商业秘密保护制度，对需要作为商业秘密保护的信息或技术采取客观严格的保密措施。
二、生产过程中对品牌或商标的管理
品牌与商标是比较容易混淆的一对概念，两者既有联系，亦有区别。品牌不完全等同于商标，品牌可以通过商标注册获得商标专用权而受到法律的保护。商标的构成要素主要包括文字、图形、字母和数字等，品牌的有形构成要素主要包括名称、图案、色彩和文字等。企业生产过程中应对品牌/商标进行规范化管理和要求，主要包括：
- 对品牌/商标尺寸、颜色、位置、比例等的设计要求。颜色商标要对应标准色号生产，以防生产过程中因故出现色差导致返工或报废。
- 对品牌产品生产过程中瑕疵品的报废处理的管控。在生产过程中因商标印刷、缝制、粘贴、安装、模具等环节的原因导致产品质量不合格且无法返工修复的，需要谨防这类不合格产品流出工厂在市场上销售。这类瑕疵品流向市场将会对品牌造成不可估量的损害，应实施严格的报废处理管控。
- 对品牌或商标的有效授权。一般情况下，生产厂在没有拿到品牌方授权时，建议不要贸然备货或生产。代工生产企业要谨防商标侵权风险，对代工产品商标不仅要向委托方索要商标授权书，还要自我核查该商标的法律状态、类别和核准使用的产品范围等。
- 企业生产过程中还可能会涉及贴标地点、贴标时间和数量的管控要求。贴标地点管控是基于商业信息保护目的，防止相关信息在生产的第一时间外泄。贴标时间限制是基于品牌销售进度考虑，以适用不同品牌或销售渠道/地域。对于品牌/商标的数量管控是为了防止非正常渠道走货。
三、生产中需要用到第三方技术或工艺时的知识产权保护
企业在生产中需要用到第三方技术或工艺方法时，可以对第三方技术或工艺方法进行知识产权（专利或商业秘密）方面的检索分析和商业调查。
对于以专利形式保护的技术或工艺，可以对相关专利进行分析，明确其技术或工艺是否可规避或改进，以及对该专利权利稳定性进行评估。对于能规避或改进的，可在规避或改进后进行使用。对于权利稳定性差的专利，建议直接对该专利提出无效宣告请求或做好无效宣告准备。对于难以规避且专利权利稳定性较强的，可以寻求专利授权或许可，通过授权或许可后再使用。
对于以商业秘密进行保护的，可以对该技术或工艺进行研究分析。如果能够通过研发或逆向研发获得该技术或工艺方法，可以使用自己研发获得的技术或工艺方法。如果不能通过研发获得该技术或工艺方法，那么可以考虑寻求授权使用，还可以考虑协商由其代为加工生产。这样既可以保护该第三方技术或工艺方法独有独用，也能够实现使用该技术或工艺方法生产的目的。
B 生产外部合作过程中的知识产权保护
一、贴牌或代工合作的知识产权管理
贴牌生产也叫“定牌加工”或“授权贴牌生产”，是指生产厂为品牌方生产制造产品或配件，品牌方往往只提供品牌。贴牌生产一般仅需委托方品牌/商标授权即可。
代工生产是由委托方提供产品设计方案，委托方拥有产品设计研发的相关知识产权，生产厂只是单纯地进行加工生产，并不拥有这个产品的知识产权。一般情况下，受托方也不得自行向第三人销售委托方委托加工的产品。
贴牌或代工生产是比较常见的生产经营方式，二者的共同之处在于，都是拥有知识产权的一方委托另一方生产，然后贴上品牌进行销售，且均需要在生产前拿到委托方的品牌/商标授权。在拿到委托方授权或许可后，二者均需要对委托方的商标法律状态进行核查管理，排除商标侵权、假冒、超范围使用等相关风险。
代工生产不仅需要品牌/商标的授权，还需要代工产品或部件其他相关知识产权的授权或许可，包括代工品本身及与生产技术或工艺相关的专利、著作权、商业秘密等。此外，还应严格按照委托的生产数量要求进行生产，防止因超额生产导致侵权风险。
对涉外委托贴牌或代工生产还要注意委托方授权的知识产权的地域保护范围。例如，如果委托人只拥有境外相关知识产权，那么要注意核查境内是否有相同或近似的知识产权存在，排除相关知识产权风险。
二、跨境合作的技术进出口管制
在进行跨境合作时，企业需要关注相关国家（地区）主管部门出台的与技术进出口管制相关的法律法规和政策。建议企业提前到跨境合作国家（地区）相关的业务主管部门咨询了解，对需要审批许可的技术要商务主管部门审批后再签交易合同。交易合同签署后及时到地方商务主管部门进行技术合同登记备案，提前确认外汇支付条件，以防合同违约。
跨境技术合作的科技企业特别要注意严格执行我国及技术进出口目标国（地区）的进出口管制法律法规，切实履行进出口控制责任和义务，自觉执行相关国际进出口管制法规。如果出口的技术涉及敏感技术，可能被客户或最终客户用于发展或制造大规模杀伤性武器、运载工具或未经授权的常规军事装备，不利于购买国（地区）的和平与稳定，或是可能落入恐怖组织手中的，应严格遵守出口管制规则。此类技术会涉及军民两用，属于国家全面管制物项，需高度警惕或拒绝出口相关技术。
对技术出口、外国投资者并购境内企业等活动中涉及国家安全的知识产权对外转让行为，我国需要进行审查。审查类型包括专利权、集成电路布图设计专有权、计算机软件著作权、植物新品种权等知识产权及其申请权。审查工作机制主要包括：
- 对于技术出口中涉及国家安全的知识产权对外转让审查，按照知识产权的不同类型进行审查管理，由相应的国家主管部门按照职责进行审查。
- 对于外国投资者并购境内企业安全审查中涉及的知识产权对外转让审查，由相关安全审查机构根据拟转让的知识产权类型，征求国家相关主管部门意见，并按照有关规定作出审查决定。
建议有技术进出口的科技企业设立贸易合规管理部门，制订企业技术进出口管制管理制度，建立技术进出口审查标准和流程。其中，出口技术到境外的，除了要遵守相关国际进出口管制法规，还要防止出口的技术侵犯目标国他人在先的相关知识产权。对这些风险的尽职调查建议由知识产权专业服务机构协助企业完成。
C 采购过程中的知识产权保护
一、采购活动中存在的知识产权风险
在采购活动中，遇到因知识产权引发的侵权诉讼时，侵权产品的采购商或销售商通常会成为被告。这主要是由于侵权证据比较容易从产业链下游的采购商或销售商处发现和获取。企业在采购活动中要注意防止侵犯他人知识产权的情况发生，尽可能在采购前排除相关知识产权风险。
采购活动中的知识产权侵权可能会发生在生产制造、使用、销售、许诺销售等环节，可能侵犯的知识产权包括专利、商标、包装装潢、著作权、商业秘密等。在跨境采购活动中，因涉嫌侵权还可能被海关查扣，这会导致无法顺利完成采购交易，也将可能面临合同违约赔偿、已付货款无法索回或产品在海关被销毁等风险。
采购方在合法购买产品或零部件后，一般情况不会侵犯他人的知识产权。特别需要注意的是，对于某些购买的产品或零部件还必须有相关配套解决方案才能使用的情形。这类产品或零部件所需用的配套解决方案有可能会涉及另外的技术或方法专利、软件著作权、商业秘密等。若是在采购环节没有注意或预见到这个问题，那么就可能会有知识产权侵权风险，面临支付许可使用费或被迫额外购买该配套解决方案的情形。
二、对供应商商业信息的保密管理
在日常经营活动中，很多企业的市场和采购人员会定期对行业市场或供应商的相关商业信息进行企业内部分享。分享的信息可能会涉及供应商的技术或商业信息，包括：采购价格、交易策略、生产设备、工艺技术、原材料、生产计划、核心技术人才、客户名单、销售渠道或市场信息等。
对供应商商业信息的保密管理主要包括：
- 与企业内部能接触到供应商商业信息的相关人员签署保密协议。对含有供应商商业信息的文件或相关载体进行保密管理。对供应商的商业信息若不进行严格的保密管理，对买卖双方均可能产生相关重大损失。
- 向供应商提出相关的商业信息保密要求。保密信息包括供需双方现有的及未来合作中可能产生的重要信息，如双方就彼此的合作关系或保密信息进行的任何协商、讨论或谈判、任何拟定的安排或合同，以及任何正在协商、谈判中的经营或运作计划等。对约定为保密信息的，不得以任何直接或间接方式提供或透露相关保密信息予媒体、公众或任何其他第三人。
三、采购合同中相关知识产权权属约定
在采购活动中，买卖双方的知识产权权属一般是比较明确的。在采购合同或协议中常关注交易产品/服务的知识产权风险承担，容易忽视买卖双方合作过程中产生的知识产权权属问题。在采购合同中，知识产权权属约定一般是根据合作产品的知识产权实际情况和买卖双方的商业优势地位来商定。
当卖方拥有所采购产品相关的知识产权，合同一般会约定卖方同意该产品含有的专利、商标、标识、技术秘密等所有知识产权以永久性的、不可撤销的、免费的方式授权买方及买方客户使用。除非特殊的需要，对卖方的相关知识产权一般不会约定权属上的变更。
当买方拥有所采购产品相关的知识产权时，知识产权权属条款主要约定以下四个方面的内容：
- 在合作过程中买方对卖方的知识产权授权加工使用；
- 在买卖双方合作过程中新产生的相关知识产权的归属；
- 合作中需卖方保密的相关技术或商业信息；
- 禁止卖方将合作中的技术或商业保密信息用于申请专利等。
建议买卖双方在采购合同中明确约定任一方利用合作中的技术或商业信息，通过对样件分析、修改、改编、反向工程、拆解或研制衍生作品等产生的相关知识产权的归属，以防产生相关纠纷带来不必要的风险。
D 供应商管理过程中的知识产权保护
一、供应商认证应考虑的知识产权因素
供应商认证是供应商管理的一项重要内容。在做供应商认证之前，同供应商的商务条款及其他相关内容均要符合认证要求。供应商在接受正式审核认证之前需向认证方提交认证所需的基本文件；认证方正式审核的前提是基本文件审核已合格。供应商认证主要涉及的内容包括人权、社会责任、质量等方面。供应商认证还要考虑企业所在国家（地区）的政治、经济和法律环境的稳定性等因素。
供应商认证涉及知识产权的内容主要是审核知识产权清单及其法律状态等。除对供应商自身的知识产权进行审核外，还要对供应商母公司、子公司、分公司等关联主体的知识产权开展审核，并对供应商商业秘密管理情况进行核查。审核内容包括：对商业和技术信息所采取的保密措施情况；对发明人或设计开发人员、高管人员等进行企业商业秘密管理的情况等；是否签署了保密协议和员工竞业禁止协议；是否约定了知识产权归属等。此外，还可以根据审查后的知识产权，对应核查供应商所供应的产品、配件或服务所对应使用的知识产权是否真实匹配。
企业在处理供应商知识产权认证工作时，也可以参考《企业知识产权管理规范》（GB/T 29490-2013）标准中的相关内容。
二、供应商知识产权担保
知识产权担保是供应商对其交付的货物或服务不会侵犯他人知识产权的保证与承诺。它不同于常见的信用证或银行的第三方保函。知识产权担保的形式可以作为一个合同条款在合同框架中体现，也可以独立担保函的形式作为合同的附件出现。担保条款主要是要求供应商承担保证责任，条款的措辞也多为概括性的。
知识产权担保范围一般会包括：
- 供应商所提供的产品或技术服务不会侵犯任何第三人的知识产权（包括专利、商标、包装装潢、著作权、商业秘密等）。
- 若发生侵权责任并经法院判决确定后，供应商负担买方所有的损失；损失不仅包括赔偿金，还包括官方费用、律师费用、公关费用、交通费用等相关损失。
知识产权担保地域一般不仅要包含买家所在国家（地区），还要包含买家转售的目标国家（地区）。
供应商需要提供具体哪些知识产权担保，应以供应商提供的产品或技术来确定。假如供应商做的是贴牌生产，那么该供应商不需要为商标提供相应的知识产权风险担保，只需对除商标以外的产品或技术服务所涉及的其他类型知识产权承担相应的知识产权担保责任。
三、对供应商的知识产权尽职调查
采购方会在选择供应商时进行供应商认证，在认证环节可能会开展对供应商的知识产权尽职调查。采购方为降低相关知识产权风险，也可对其重要核心的供应商进行知识产权尽职调查。另外，拟上市企业为排除相关联的知识产权风险，也会开展对供应商的知识产权尽职调查。
对供应商的知识产权尽职调查是一项专业性极强的工作，参与人员须对知识产权法律和该领域技术具备较高的认知水平。因此，建议组建专业的知识产权尽职调查团队，有条件的企业可以内部组建，也可以内外结合组建调查团队。
对供应商的知识产权尽职调查的内容主要包括：
- 供应商本身及其母公司、子公司、分公司等关联主体的知识产权（包括供应商单独所有、共同所有以及拥有使用权的相关知识产权）；
- 对相关发明人、设计人、高管人员等可能影响企业知识产权归属和掌握企业技术秘密的人员进行调查；
- 核心人员是否签署了保密协议和竞业禁止协议，是否约定了知识产权的归属；
- 供应商供应的产品、配件或服务与其拥有或其可合法使用的知识产权是否相匹配；
- 相关知识产权权利是否有效。
如果与重要的供应商合作时，除了上述内容外，还需要对供应商的知识产权法律状态、时效情况、纠纷或诉讼情况以及影响知识产权存续的各种制度、协议、诉讼、决议等进行深度调查和对知识产权权利稳定性进行评估等。
供应商的知识产权尽职调查方式可以根据实际需求来确定，可以是要求提供知识产权基本信息情况表、诉讼或纠纷情况说明、知识产权清单等。如果认为有必要到现场实地考察和/或约谈相关人员的，可以制订考察项目和约谈清单进行实地走访调查。调查结束后，应出具知识产权尽职调查报告，报告应当包含知识产权调查的时间节点、范围、对象、知识产权现状、存在问题、潜在风险等内容，最后还应给出专业性建议和问题解决方案。
E 物流管理过程中的知识产权保护
一、物流中的知识产权风险
物流在企业商业活动中是指物资的物质实体在供应链上的流动。物流中的知识产权风险主要包括企业在货物运输流动、流通加工、产品包装、货物储存、装卸搬运、货物配送、售后物流和物流信息处理等物流活动环节可能会发生的知识产权侵权或泄露商业信息等相关风险。
物流中的知识产权风险主要包括：
- 可能会发生因涉嫌侵犯他人知识产权的货物在海关被查扣和在第三方仓储被查封的风险。
- 可能会发生在产品流动过程中泄露相关技术或商业信息，在货物出口代理服务环节可能会泄露商品价格及客户信息等风险。
- 跨境销售物流还可能会涉及与目的地国家（地区）第三人的知识产权相冲突的风险、出口物流环节商业信息泄露的风险以及可能由此导致无法完成交货，将面临的违约金和运费损失，还可能面临诉讼赔偿和产品在境外被销毁的多重风险。
因此，企业在货运代理、第三方仓储等过程中，一方面要注意防范泄露货物的品名、价格、客户信息、商品规格等相关商业信息。另一方面，企业需要加强对物流供应商的管理，尤其建议出口企业对代理报关和出运的物流服务商进行慎重选择并签署严格的服务合作协议。建议出口企业使用间接信息报关来保护自己的核心利益信息，如对于出口产品报关采取重量和总价报关。此外，企业还要注意防范内部人员的信息泄露，与关键岗位员工签署严格的保密协议。
物流服务类企业在提供物流相关服务的过程中也有可能侵犯他人知识产权，比如故意为侵犯他人商标权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿、生产工具、生产技术或者经营场地等便利条件。建议物流企业对服务的客户所使用的商标进行核查，以防承担连带侵权责任。
二、物流过程中的知识产权海关备案
知识产权海关备案是指知识产权权利人为取得海关对相关知识产权的保护而事先就自己拥有需要保护的知识产权向海关申请备案的一种操作程序，是海关依法禁止侵犯知识产权的货物进出口的一种措施。知识产权权利人向海关总署申请知识产权海关备案后，可以自海关总署核准备案之日起在全国各口岸享受到与知识产权有效期限相对应的保护期限。
办理知识产权海关备案后，如发现侵权货物准备出境入境时，海关有权主动对侵权货物进行调查，在日常监管中发现有侵权嫌疑的货物后可以主动扣留。
知识产权海关备案资料中除了知识产权权利信息外，还有知识产权相关产品的照片和商标等信息。海关扣留涉嫌侵权的货物时，会将货物的名称、数量、价值，收发货人名称，申报进出口日期，海关扣留日期等情况书面通知知识产权权利人。知识产权权利人还可以向海关申请查看扣留的货物。海关在无法判断是否近似或可能侵权时，会严格地执行查扣货物，并联系权利人来判断是否侵权。权利人确认侵权的，需要提供担保扣货；权利人未提出申请或者未提供担保的，海关应当放行货物。
企业在进行知识产权海关备案时，还可以添加出口合法使用企业，对于合法使用海关备案知识产权的货物，物流活动环节的货物出口会更加顺利。
在其他国家（地区），拥有知识产权的权利人也可以向该国家（地区）的海关进行知识产权备案。各国（地区）知识产权海关备案的要求和操作会有所不同，但备案程序和执法机制基本一致。
F 供应链管理过程中的知识产权保护
一、供应链上游知识产权价值协同
供应链是指产品生产和流通过程中所涉及的原材料供应商、生产商、分销商、零售商以及最终消费者等成员通过上下连接组成的网络链条结构。企业在自身知识产权储备不足、发现商业机会或者面临相关知识产权风险时，可以考虑借助供应链上游企业的知识产权来满足自身需求。
供应链上游企业知识产权资产的价值协同方式主要为知识产权授权或许可。例如，可以通过知识产权相关合同进行所需要的单项知识产权授权或许可；也可以约定对供应链上游企业拥有的部分或全部知识产权以“打包”形式授权或许可；还可以考虑同上游供应链企业开展战略合作，通过战略合作协议约定上游企业的知识产权资产单向或相互授权或许可使用。还有一种通过成立知识产权联盟的方式来共享所有成员的知识产权资产，以实现供应链上游知识产权价值协同。
上述知识产权价值协同在传统商业合作中多以包销（也称“独家经销”）方式实现。包销是下游企业发现具有潜力的产品时常用的一种独占销售的手段，具体是指买方与卖方达成协议，在一定时间和区域范围内，卖方把指定商品的独家经营权授予该买方，买方承诺一定商业条件来作为对价，以此实现供应链上游知识产权资产的价值协同。
二、来自供应链上游的知识产权风险
供应链上游的知识产权风险可能来自供应链的各个环节，从原材料到生产技术或工艺方法、从产品外观设计到产品结构设计、从购买组件到整机装配、从软件服务到硬件技术、从物流到海关出口等均可能涉及知识产权风险。这其中涉及的知识产权风险可能会来自专利侵权、商标侵权、著作权侵权、商业秘密侵权等。
供应链上游企业的知识产权管理能力和水平决定了知识产权风险的高低。企业可以对供应链上游企业的知识产权风险进行排查，或对供应链上游企业进行知识产权尽职调查。通过尽职调查，提前进行知识产权风险预警及应对。
供应链上游企业的知识产权风险应对手段主要有通过合同或协议对知识产权风险责任承担进行约定，以及要求供应链上游企业提供必要的知识产权担保。合同或协议主要约定供应链上游企业出售给下游企业的产品不存在侵害任何第三方知识产权的情况，还可以约定供应链上游企业提供的产品因侵犯知识产权而涉诉时，供应链上游企业应配合诉讼以及负担因诉讼发生的费用，包括诉讼费、保全费、公证费、调查费、律师费、判决赔偿金等。
